内容摘要：我国民法学界长期以来就无权处分和《合同法》第51条展开了激烈争论，形成了债权行为效力待定说、债权行为有效说以及处分行为效力待定说三种主要学说，至今仍未达成共识。在《物权法》颁布后，我国法院逐渐抛弃了债权行为效力待定说，并以《买卖合同司法解释》第3条为标志，正式采纳了处分行为效力待定说，并且以《物权法》第15条以及负担行为与处分行为的区分作为解释基础。由立法和司法组成的法律制度须满足现实需要，学说的优劣取决于解释力的强弱。从司法实践的情况来看，分离原则与处分行为效力待定说已经成为了新的通说，我国民法典制定应该反映学说与司法实践的最新态度。鉴于无权处分是贯穿私法领域的一般问题，我们应当以分离原则为指导思想，在民法总则中对无权处分作出规定。
关键词：无权处分 负担行为 处分行为 民法总则
一、问题提出
无权处分，被誉为“法学上之精灵”，横跨物权法、合同法两个领域，涉及法律行为、买卖合同、物权变动模式、善意取得等多项民法制度。自上世纪90年代以来，伴随着《合同法》、《物权法》的制定与适用，我国民法学界就无权处分和物权变动问题展开了持续争论，但迄今为止学术界仍然没有达成一致的意见。另一方面，无权处分也困扰着我国司法实务界，最高法院的案例、批复、司法解释多次涉及无权处分问题，态度也在不断变化中。2012年颁布的《买卖合同司法解释》第3条反映了最高法院对无权处分和物权变动问题的最新态度，但却在民法学界引发了激烈的争论，赞成表扬者有之，严厉批判者亦有之。
从域外立法例来看，部分国家和地区将无权处分规定民法总则中，部分国家仅仅是在债编买卖合同部分规定“出卖他人之物”。目前，全国人大正在制定民法总则，从现有的五个学者建议稿来看，民法学界就民法总则是否要规定以及如何规定无权处分问题，并没有达成一致意见，但从全国人大法工委提出的民法总则草案来看，全国人大似乎并没有将无权处分纳入民法总则的打算。无权处分问题涉及权利变动模式和民法体例，兹事体大，二十多年以来，我国民法学界关于无权处分的文献已经汗牛充栋，司法实务部门也积累了丰富的素材，笔者意在对无权处分的理论学说与实务经验进行系统性的总结，希望对民法总则和民法典的制定有所助益。
二、《合同法》颁布前的司法实践与理论共识（1949-1999）
（一）《合同法》颁布前的司法实践：买卖行为原则上无效
在《民法通则》颁布前的三十多年里，由于民事法律的缺失，我国司法机关主要依靠最高法院的司法解释、意见、批复来处理涉及无权处分的案件，〔1 〕即便是在1986年《民法通则》颁布之后，这种状况也没有得到改善，司法实践中对无权处分的处理仍然主要依据最高法院颁布的各种司法文件。〔2 〕从这些司法文件来看，最高法院在这一阶段的态度可以总结如下：
首先，司法实践中并无统一的“无权处分”概念，只有“非所有权人私卖他人财物”、“共有人私卖共有物”、“承典人私卖出典物”、“以他人财产进行抵押”和“以他人房屋投资入股”等案件类型，绝大多数都涉及房屋。针对上述行为，这一时期法院完全没有区分负担行为与处分行为的意识，也甚少使用“合同”、“协议”等术语，而是笼统地判断“买卖关系”、“买卖行为”、“入股行为”、“抵押行为”的效力，法院原则上认为这类关系或行为无效或应该废除。
第二，司法实践中也注意到了善意买受人保护的问题。虽然买卖关系原则上被认定为无效，但最高法院仍然提出，要对善意买受人予以“照顾”或“补偿”，〔3 〕造成买卖关系无效的过错方应该承担赔偿责任。〔4 〕但是，这种“照顾”、“补偿”或“赔偿”是何种性质，最高法院并没有阐明。值得注意的是，针对实践中常见的共有人私卖共有物的买卖关系的效力，最高法院采取了较为灵活的态度：对于房屋共有人私卖共有房屋的案型，最高法院主张根据实际情况判断买卖关系的效力；〔5 〕对于共同共有人私卖共有物的案型，最高法院明确提出“第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益”，这实际上是在有限的范围内承认了善意取得制度。〔6 〕
（二）《合同法》制定过程中的理论共识：合同效力待定
我国民法学界对无权处分问题展开集中讨论始于90年代《合同法》制定时期。在合同法的制定过程中，草案经过了多次征求意见和修改，涉及无权处分的条款也是几易其稿，最终才得以确定。在《合同法》的制定过程中，学术界的态度可总结如下：
第一，处分他人财产的合同，如果得到追认或嗣后取得处分权，则合同自始有效，反之，则属于“相对无效”。此处的“相对无效”是指“合同无效”不能对“善意第三人”主张。这一观点体现在1995年1月的《合同法草案学者建议稿》（第1稿）第46条中，考虑到这一建议稿是由当时中国12所大学、科研机构共同起草的，因此这一条文也可以被视为当时民法学界的主流意见。〔7 〕在1995年10月全国人大法制工作委员会民法室的试拟稿（第2稿）中，对这一问题也有规定。
第二，处分他人财产的合同与共有人擅自处分共有财产的合同，应该同等对待，如果未得到追认或嗣后取得处分权，则合同无效；但善意相对人因交付或登记，仍然可以取得财产。这一观点体现在合同法草案第3稿第44条，亮点在于将善意取得的适用范围扩展到处分他人财产的领域，并且明确了“交付或登记”是善意取得的要件，但缺陷在于没有明确善意取得时的合同效力。〔8 〕
第三，善意相对人因交付或登记取得财产的，合同视为有效。这一观点体现在合同法征求意见稿（第4稿）第31条中，该条明确规定了善意取得时的“合同视为有效”，但此次修改的严重缺陷在于没有明确规定处分他人财产的合同或共有人擅自处分共有财产的合同的一般效力。〔9 〕
从上述观点来看，在《合同法》的制定过程中，我国民法学界的主流意见没有区分负担行为与处分行为，而是笼统地判断合同的效力，并认为处分他人财产或擅自处分共有财产的合同，处于效力未定的状态，但如果权利人追认或嗣后取得处分权，则合同有效，反之，则合同无效。〔10 〕但是，学术界对第三人善意时的合同效力仍然存在争议，第1稿曾采纳了“相对无效”理论，第4稿则规定“视为有效”。可能是因为就此问题没有达成共识，1998年8月形成的《合同法草案》第51条删除了关于善意第三人保护的规定，仅仅规定了达成共识的部分，第3稿、第4稿关于共有人擅自处分共有财产的规定也被删除。〔11 〕最终，1999年《合同法》采纳了上述草案规定，《合同法》第51条由此诞生。
