十九世纪末以后，危机笼罩下的美利坚，开始转入现代国家建构的“快车道”。在“进步时代”和罗斯福新政两波浪潮的推动下，美国国家治理需求出现了井喷之势。从那时起，美国政府体系内自上而下的各种行政机构开始大量涌现，以政府管制为特色的公共行政得以全面扩张：仅在美国联邦行政机构层面，其内阁部就从一九四七年的九个增至十五个，总统办事机构从建立时的六个增至四十二个，独立行政机构从一九二九年的二十多个增至如今的一百二十余个，而且数量还在增长。一个巨大而强有力的“海怪利维坦”——行政国家（Administrative Stare）逐渐露出真容：这既是一群以国会的宽泛授权为倚仗，可以根据管制需要，而建章立制的准立法性国家机器;也是一个以总统权的民主代表性为后盾，手握充分自由裁量权的官僚科层体系;还是一个高度复杂化和专业化，以至于负有司法监督之责的联邦法院，都常常对其尊重三分的行政专家体系。经过近百年的枝繁叶衍，行政国家的管制之手，不仅伸向了美国国家治理的各领域，也与公民个人权利问题紧紧纠缠在了一起，时至今日，几乎没有什么被遗忘的社会角落，是其所未触及的。
这一引人注目的变化，构成当代美国政治实践和法治变迁的重大动因，促使以三权分立为根底的美国传统法治观念及其模式，上演了一场静悄悄的变革。随着政策制定和行政管制日益成为公共治理的主要手段，美国的立法和司法，也逐渐走出了权力分立的传统界限，而与行政达成了心照不宣的治理合作关系，三者在广义上都成为整个社会治理过程的组成部分。这引起了很多美国法律人对法治前景的担忧：对于具有深厚的“弱国家”传统、曾处处提防“大政府”的美国而言，庞大的行政机构，俨然是集立法、执法、司法三项权能于一身的“第四权力部门”（Fourth Branch of Government）。这一既成事实挑战了三权分立体制，动摇了美国传统宪制的平衡结构，意味着对其经典的法律统治模式构成威胁。“立法、行政和司法权置于同一人手中……可以公正地断定是虐政。”（《联邦党人文集》，商务印书馆一九八0年版，246页）美国宪法之父麦迪逊的传世名言，似已一语成谶。
就在传统法治理念的拥护者们纷纷悲天悯法之时，另一种不同的声音开始闯入美国法治观念的论辩场。按照这种论说，不是行政国家的出现危及了传统的法律统治模式，而恰恰是法律统治将行政国家纳入其版图之中。法律为行政国家的成长壮大，提供了最为重要的合法性来源。在根本意义上，行政国家的出现，是传统三权分立体制无法有效应对现代国家治理所面临的种种问题，而进行自我调整和变革的产物。哈佛大学法学院教授阿德里安·弗缪勒（Adrian Vermeule）正是此类声音的最新代表人物之一。其新近之作《法律的退却——从法律帝国到行政国家》（Law’s Abnegation：From Law’s Empire to the Administrative State，Cambridge，Massachusetts：Harvard University Press，2016.下引此书，只注页码），就从美国司法权和行政权的互动视角切入，向世人呈现出过去百年间美国法治从传统“法律帝国”模式逐渐转向现代“行政国家”模式的历史跃迁过程，揭示出曾被奉若神明的分权原则是如何一步步走下神坛的，从而向那些抱守传统法律思维的过时理论喊话。
“帝国”的理想与现实
“我们生活在法律之中，并以法律为准绳。法律确定我们的身份：公民、雇员、医生、配偶以及财产所有人。……我们是法律帝国的臣民，是其规则与理想的忠实追随者，我们争论该当如何行事之际，即是我们在精神上受其约束之时。”（《法律帝国》，中国大百科全书出版社一九九五年版，导言）德沃金（Ronald Dworkin）这段被许多法律人奉为圭臬的经典素描，勾勒出一幅法律帝国的理想图景。这幅图景以三权分立体制为底色，法律统治在国家治理和民权保护中居于中心位置，具有两个显著特征：一是立法至上原则，即由立法机构制定正式法律，行政不过是执行立法意志的“传送带”，立法机构不能笼统地将权力授予行政机构。而如果没有立法机构的明确授权，行政机构不得干预私人权利和自由;二是司法中心主义，即由司法机构主宰一切法律问题的解释权，以司法审查作为控权手段，对行政机构加以监督和限制，确保其在“有限政府”的框架内依法行政，从而保护私人权利和自由，实现法律统治的帝国式抱负。
这种严格的法治主义理想固然丰满，但却与美国历史的真实变奏并不完全合拍。美国建国以来特别是晚近一百年来的国家发展轨迹，其实经历了从弱行政到强行政的重大变迁，美国国父们关于有限政府的最初设想，早已被无孔不入的现代行政国家所取代。在社会经济问题越来越复杂，超预期因素或不确定风险日益增多的情况下，大量法律要靠行政机构去实施，点多、线长、面广的社会治理也主要由行政机构来承担。于是，立法机构不得不修正立法至上原则，主动向行政机构授权，而且往往只能立宽泛或笼统之法，以便为行政机构留下一定的政策制定空间或自由裁量余地。如此，行政机构便拥有越来越多的自由裁量权，这种权力既是扩张的、碎片化的——广泛分布于各类行政机构的不同业务领域中，又是集中的、统一的——作为一个整体系统的行政国家无疑大权在握。按照司法中心主义的传统眼光来看，行政权的过度膨胀已经逾越了权力分立的界限，也突破了司法控权的底线，理当予以坚决反对和制止;但在现实中，法院和法官们又多少有些无可奈何：如果他们贸然挺进复杂而专业的行政管制领域，处处限制或否定行政机构的所作所为，显然是不理智的。因为那不仅大大超出他们的能力和所应承担的责任，而且会使公共行政陷于被动境地，甚至出现治理失败。更严重的是，司法一旦染指行政领域，本身又意味着违背分权原则，况且源于民选总统的行政系统具有一定的民主基础，要是轻易推翻其决定或行动，势必会受到正当与否的质疑。
面对法律帝国理想与行政国家现实的鸿沟，美国法律人开始追问：在新的历史条件下，原有的法律统治模式还能否延续？对于行政系统，立法机构已经拱手授权，那么司法是继续与之抗衡，还是顺势调整，重塑与行政的权力关系？从二十世纪三十年代以来美国联邦最高法院的实际表现看，它已经在很大程度上退出了公共治理领域，并在多数情况下放弃了对行政机构的钳制。在那些针对行政争议的司法审查案件中，它也往往给予行政机构高度的司法尊重（Judicial Deference）。基于对上述变化的深刻洞察，弗缪勒抛出了一个非同常理的预判：法律帝国与行政国家之间旷日持久的冲突已近乎结束，这场冲突以一场慎重的、自愿的且单方面的退让而告终，即司法主动收缩自身的权力范围，从中心退至边缘。“法律帝国决定向行政國家低头，如同弗朗西斯·培根（Francis Bacon）那般地自缚于‘王座之下’。”（3页）
